1 - Réfléchir avant d'agir

      Accueil

      Ce vade mecum s'adresse à vous, chef d'entreprise, artisan, commerçant, cadre dirigeant, profession libérale, qui avez la responsabilité et la charge de conclure un contrat de travail ou d'y mettre fin.

      Si l'on veut la mobilité et l'adaptabilité au travail il est temps de se rendre compte que les traquenards qui entourent le licenciement sont autant de raisons qui freinent l'embauche.

      Les employeurs doivent en effet tenir compte de l'incertitude des commandes, de l'impossibilité des prévisions, de la réduction des stocks et conserver la maîtrise de leurs effectifs. C'est leur devoir de gestionnaire.

      Les employeurs ne licencient pas par plaisir ou par fantaisie mais trop souvent, ils sont condamnés pour des fautes de procédure, ou pour défaut de justification car la législation est complexe. Nous nous sommes efforcés dans ce document, de vous donner des points de repère pour y voir plus clair.

      La bonne foi ne suffit pas. Encore faut il être capable d'expliquer pourquoi on licencie et d'en informer le salarié.

      Mieux vaut s'informer que d'être condamné !

      Sources d'informations

      Ce document a été réalisé par des responsables d'entreprises élus au Conseil de Prud’hommes de Bobigny qui gère plus de 6.000 affaires par an avec près de 600 bureaux de jugement. Ces jugements font suite pour l'essentiel à un licenciement. Ils sont autant de constats d'erreurs, d'abus, d'ignorance, dus à la complexité de la gestion du contrat de travail.

      Certains extraits de jugement de ce guide peuvent apparaître excessivement sévères pour les employeurs, ils n'ont été indiqués que pour préciser les risques engagés.

      Le Code du Travail, le Nouveau Code de Procédure Civile (NCPC), les Conventions Collectives, les Cahiers Prud'homaux assortis de commentaires critiques et édités par l'Association d'Etudes Prud'homales sont autant de sources d'informations.

      Vos recherches et nos conseils

      Si la démarche de ce guide est de vous apporter les informations que vous recherchez, elle est aussi de nouer le dialogue avec vous et les employeurs du Conseil de Prud’hommes.

      Nous souhaitons avant tout vous donner un premier conseil avant de prendre votre décision, entourez vous d'informations et de précautions indispensables. Consultez la Convention Collective de votre profession, contactez votre Groupement Patronal, votre Syndicat Professionnel, votre Conseil d'Entreprise. Vous vous éviterez bien des ennuis.

      2 - Le Contrat de Travail

      Un travail sous les ordres d'un employeur, un salaire en contrepartie.

      Écrit ou verbal

      Lien qui engage l'employeur et le salarié.

     Dans les pages qui suivent nous abordons sa mise en place. Il est l'élément de base indispensable d'une bonne gestion du personnel en n'oubliant pas la déclaration préalable à l'URSSAF (déclaration unique).

     Il est bien préférable d'établir le contrat par écrit, afin de préciser les conditions d'embauche évitant bien des contestations, bien des litiges ; c'est un gage de sécurité devant le Conseil de Prud’hommes.

     Il est soumis aux règles du Code Civil suivant l'Article L.121-1 du Code du Travail ci après.

     Attention : le bulletin de paie complète le contrat et doit être rempli avec soin. Il sera utile aux Prud’hommes.

     Code du Travail Article L.121-1. Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter.

     Code du Travail Article L.121-5. Le contrat de travail est conclu sans détermination de durée. Toutefois ... il peut comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l'objet pour lequel il est conclu.

     Code du Travail Article L.122-1. Le contrat de travail à durée déterminée n'a pas pour effet de pourvoir durablement un emploi ... il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire…

     Code du Travail Article L.122-1-1. Le contrat de travail ne peut être conclu pour une durée déterminée que dans les cas suivants :
     1° Remplacement d'un salarié en cas d'absence, de suspension de contrat .....;
     2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise;
     3° Emplois à caractère saisonnier... ou par nature temporaire...; (définis par décret)

     Code du Travail Article L.122-1-2.
     1° Ce contrat doit comporter un terme fixé avec précision. Il peut être renouvelé une fois... (obligatoirement par écrit).
     2° La durée totale ne peut excéder 18 mois, sauf ... (voir l'article dans son entier.)
     3° Lorsqu'il est conclu pour remplacer un salarié absent ... il peut ne pas comporter un terme précis ; (mais) il doit alors être conclu pour une durée minimale...

     Code du Travail Article L.122-3-1. Le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif ; à défaut il est réputé conclu pour une durée indéterminée. Il doit normalement comporter :
     - le nom et la qualification du salarié remplacé ; (s'il a été conclu dans ce but)
     - la date d'échéance du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ou la      durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis ;
     - la durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis ;
     - la désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant ... (voir l'article dans son entier)
     - l’intitulé de la convention collective applicable ;
     - la durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
     - le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris primes et accessoires ;
     - le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que l'organisme de prévoyance.
     Le contrat de travail doit être transmis au salarié, au plus tard dans les deux jours suivant l'embauche.

     * Code du Travail Article L.122-3-2. ... il peut comporter une période d'essai ... qui ne peut excéder ... un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée est au plus égale à six mois et d'un mois dans les autres cas.

     Attention à bien s'informer sur le contrat à durée déterminée qui est d'un coût finalement exorbitant !


     Les Contrats de Travail

     Quel contrat choisir ?

     Le Contrat à durée indéterminée (CDI)

     L'employeur a peur de ne pas pouvoir se désengager.
     C'est le contrat de base qui ne comporte pas de durée précise. Il devrait comprendre au minimum :
     Les noms et adresses des parties, la date de prise d'effet, les signatures.
     L'activité professionnelle, la qualification, la Convention Collective.
     La période d'essai selon la Convention, la rémunération complète, la clause de mobilité le cas échéant et les conditions      particulières de l'emploi.

     Le Contrat à durée déterminée (CDD)

     Il passe pour souple ...
     ... mais il est le piège par excellence si l'on n'y prend pas garde. Obligatoirement établi par écrit il est soumis à des      règles bien précises à respecter.
     I1 doit contenir :
     La raison de la durée déterminée Article L.122-1 et la suite ci contre.
     L'absence de motif peut le rendre à durée indéterminée.

     Une période d'essai d'une durée réglementée Article l.122-3-2.

     Il peut être renouvelé 1 fois Article L.122-1-2.

     Un CDD mal rédigé peut entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée avec ses conséquences et le paiement d'une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire Article L.l22-3-13.

     La rupture d'un CDD avant son terme, sauf faute grave ou force majeure, entraîne le paiement de la totalité des salaires comme dommages intérêts.

     Lorsque les relations de travail ne se poursuivent pas à l'issue de ce contrat, le salarié a droit à une indemnité de fin de contrat égale à 6% de la rémunération totale brute.

     Projet de contrats CDI et de CDD.

         Un dossier prud'homal se prépare à l'avance !

     Code du Travail Article L.122 4. Le contrat de travail conclu sans détermination de durée peut cesser à l'initiative d'une des parties contractantes sous réserve de l'application des règles ci après définies.
Ces règles ne sont pas applicables pendant la période d'essai.

Extraits de Jugement :

      Lettre d'avertissement Conseil de Prud’hommes de Bobigny ( 31.12.1996)
"La SA M.C. Monsieur X verse aux débats divers documents justifiant les reproches faits à son employé, tels les devis et facturations des diverses entreprises choisies par J.P. et les lettres d'entreprises, précises et concordantes, se plaignant de la légèreté du comportement du demandeur à leur égard ... La formation de départage a observé par ailleurs que J.P. n'a pas contesté le contenu de l'avertissement du 6 Octobre 1993, qui évoquait notamment "le défaut de respect d'instructions reçues et votre fâcheuse propension à multiplier des promesses fantaisistes ..."

      Période d'essai Application de la Convention collective (Cass. l 3.03.1990)
C'est à bon droit qu'un salarié a été débouté de ses demandes en paiement d'un complément d'indemnité de préavis et de dommages intérêts pour licenciement abusif, dès lors qu'en l'absence de clause contraire du contrat de travail, la convention collective s'appliquait de plein droit aux rapports contractuels, que la rupture était intervenue au cours de la période d'essai fixée à trois mois par l'accord collectif et qu'aucun abus de pouvoir de l'employeur de mettre fin à l'essai n'était établi.

      Période d'essai Décompte (Cass. 04.02.1993)
La salariée entrée en fonction un 10 Novembre avec période d'essai d'un mois n'était plus en période d'essai le jour où elle a reçu sa lettre de licenciement le 11 Décembre, l’essai expirant le 9, quand bien même la lettre ait été expédiée le 8.

... Avant de licencier entourez-vous de bons conseils car il faut envisager la présentation de preuves !

 

      3 - L'exécution du Contrat de Travail

      La période d'essai

      La période d'essai ne se présume pas ; pour l'invoquer elle doit être définie par écrit lors de la rédaction du Contrat de Travail ou résulter de plein droit de la Convention Collective appliquée dans l'entreprise.

      La durée de la période d'essai est fixée par l'employeur dans les limites imposées par la Convention Collective.

      Le renouvellement d'une période d'essai doit être impérativement prévu au contrat de travail et accepté par les parties. La poursuite du travail après un renouvellement verbal, ne peut être considérée comme un accord.

      La période d'essai d'un contrat à durée déterminée est réglementée ; Article L.122 3 2.

      Code du Travail Article L.122-40. Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

      Code du Travail Article L.122-41. Aucune sanction ne peut être infligée au salarié sans que celui ci soit informé dans le même temps et par écrit des griefs retenus contre lui. Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il doit convoquer le salarié en lui indiquant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature qui n'a pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.
      Au cours de l'entretien préalable, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou par un conseiller inscrit sur la liste préfectorale et disponible dans la mairie du domicile ou à l'Inspection du Travail ; l'employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié. La sanction ne peut intervenir moins d'un jour franc, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable. Elle doit être motivée et notifiée à l'intéressé.
      Lorsque l'agissement du salarié a rendu indispensable une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat, aucune sanction définitive, relative à cet agissement, ne peut être prise sans que la procédure prévue ci dessus ait été observée.

      Code du Travail Article L.122-42. Les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites. Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite.

      Code du Travail Article L.122-44. Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction.

...De bonnes preuves valent mieux que de longs discours.

      Le droit disciplinaire

      L'employeur dispose du pouvoir disciplinaire dans l'intérêt de l'entreprise. I1 doit agir vite, sans précipitation, mais dans les 2 mois après la faute ! Il peut sanctionner différemment des salariés qui ont participé à une même faute à condition de ne pratiquer aucune discrimination.
      Toute sanction autre que l'avertissement doit faire l'objet obligatoirement, sous peine de nullité, d'une procédure d'entretien préalable.

      L'observation verbale n'est pas une sanction. L'Article L.122-40 ci contre en précise les limites.

      Les sanctions :

      La lettre d'avertissement
     Constitue bien une sanction mais n'a pas à être précédée d'un entretien. Elle doit être motivée, précise, détaillée et se rapporter à un fait clairement défini. Elle ne peut se contenter de faits vagues, non datés.

      La mise à pied disciplinaire
C'est une sanction interdisant au salarié de travailler pendant un nombre de jours précisé dans la lettre de mise à pied ; pendant cette période la rémunération n'est pas assurée.

      La mise à pied conservatoire
C'est une mesure qui suspend l’exécution du contrat de travail s'inscrivant dans le cadre de la procédure éventuelle de licenciement pour faute grave ou lourde. L'appellation doit être respectée obligatoirement avec rigueur dans le courrier.

      La mise en demeure qui n'est pas une sanction consiste à faire exécuter une obligation, par lettre recommandée ou par huissier. En cas d'absence injustifiée du salarié par exemple, ne jamais le considérer comme démissionnaire.

      Code du Travail Article L.122-25. L'employeur ne doit pas prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour refuser de l'embaucher, résilier son contrat de travail au cours d'une période d'essai ...

      Code Civil Article 1134. Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

      Code Civil Article 1156. On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes.

      Code Civil Article 2044. La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit.

Extraits de Jugement :

      Période d'essai - Décompte (4.02.1993)
La salariée entrée en fonction un 10 Novembre avec période d'essai d'un mois n'était plus en période d'essai le jour où elle a reçu sa lettre de rupture pour essai non concluant le 11 Décembre, l'essai expirant le 9, quand bien même la lettre ait été expédiée le 8. Pourvoi rejeté devant la Cour de Cassation.

      Rupture d'un commun accord -Transaction Absence de concession (18.10.1989)
L'accord intervenu entre les parties ne peut constituer une transaction, dès lors qu'il prévoyait pour le salarié renonciation à une partie de l'indemnité de préavis et à la totalité de l'indemnité de licenciement qui lui étaient contractuellement dues sans aucune contrepartie de la part de l'employeur. Qu'en l'état la Cour d'Appel a légalement justifié sa décision. Par ces motifs rejette le pourvoi.

      Transaction : Contrat par lequel les parties renoncent en partie à leurs prétentions réciproques.

Un conflit social se règle à l'amiable à la condition de faire des concessions réciproques.

      4 - La Résiliation du Contrat de Travail

      La résiliation en période d'essai

      Une résiliation en cours de période d'essai doit être notifiée à l'intérieur de la dite période. Il faut s'assurer que le salarié en a été effectivement destinataire. Ce n'est pas un licenciement.

      La résiliation ne peut être invoquée que si la période d'essai a été définie en fonction de la qualification du salarié, à l'embauche dans le contrat de travail, ou par la Convention Collective dont dépend l'entreprise.
L'essai non concluant doit être signifié par écrit.

      La résiliation amiable et la transaction

      La résiliation amiable doit être sans équivoque, écrite et précise. L'article 1134 du Code Civil pose le principe selon lequel la convention fait la loi des parties.

      La transaction est un contrat rédigé par écrit, daté et signé une fois le contrat rompu, qui doit traduire un échange de volonté non équivoque des parties en vue de régler à l'amiable un litige né ou à naître.

      Démission Code du Travail Article L.122-5. Dans le cas de résiliation à l'initiative du salarié, l'existence et la durée du préavis résultent soit de la loi, soit de la convention ou accord collectif de travail. En l'absence de dispositions ... cette existence et cette durée résultent des usages pratiqués dans la localité et la profession.

      Code du Travail-Article L.122-13. La résiliation d'un contrat de travail à durée indéterminée, à l'initiative du salarié, ouvre droit, si elle est abusive, à dommages intérêts. En cas de litige, le juge se prononce conformément aux dispositions de l'Article L.122 14 3.

      Licenciement Code du Travail Article L.122-14-3. En cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles .... Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Extraits de Jugement :

      Démission invoquée par l’employeur (12.05.1993)
Attendu que le salarié avait été amené à rédiger ... dans les bureaux de la direction, une lettre de démission qui lui a été dictée par un des dirigeants présents à l’entretien et sous la menace du dépôt d'une plainte pénale pas la Société, que cette lettre a été dénoncée par le salarié quelques jours après, qu'elle n'était pas l’expression d'une volonté claire et non équivoque.
La Cour de Cassation rejette le pourvoi de la Société Alsacienne.

      Démission abusive – Détournement de clientèle (22.01.1992)
Attendu que M. Somnier reproche à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la Société Guichard une indemnité de préavis et des dommages intérêts réparant le préjudice subit résultant de ses manquements à l'obligation de fidélité ; Mais attendu que la Cour d'Appel a fait ressortir que M. Somnier avait pris un prétexte pour démissionner et détourner la clientèle de son employeur, que le moyen n'est pas fondé. Par ces motifs rejette le pourvoi de M. Somnier.

 

      La rupture par la décision du salarié : La démission

      Avec lettre : La lettre de démission du salarié, qui n'est pas obligatoire mais souhaitable, doit comporter la volonté non équivoque de rompre son contrat de travail. Elle doit être datée et signée.

      La démission ne peut résulter que d'une manifestation caractérisée de la part du salarié. Par exemple une démission donnée dans un mouvement d'humeur, lors d'incident concernant le travail et contestée le lendemain, peut ne pas être retenue.

Le salarié ne peut être considéré comme démissionnaire du simple fait de son absence injustifiée.

      Sans lettre : Nous ne le répéterons jamais assez, l'absence au travail ne suffit pas. Sans lettre explicite de la part du salarié la démission peut être contestée, car la démission ne se présume pas.

      Trop de lettres encore se résument à dire, "nous vous considérons comme démissionnaire". En cas d'absence, le salarié doit être mis en demeure de reprendre son travail, faute de quoi il doit être licencié pour faute grave, privative de l'indemnité de préavis et de licenciement, après convocation un entretien préalable et motivation de la lettre de licenciement.

      Des dommages intérêts pour préjudice subi, peuvent être demandés devant le Conseil de Prud’hommes en cas de démission abusive à l'initiative du salarié. Également en cas d'inexécution du préavis par le salarié démissionnaire, l'employeur peut prétendre à une indemnité compensatrice.

      


      5 - Avant la rupture du Contrat de travail ... que faire

      Les risques sont nombreux d'une rupture incomplètement préparée, en voici quelques exemples :

Extraits de Jugement :

      Doute sur la faute commise (Cass. 16.06.1993)
      Le Conseil de Prud'hommes ne pouvait dire fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement qui laissait planer un doute sur le fait imputé au salarié.

      Licenciement abusif Débouté (Conseil de Bobigny confirmé en Appel 14.02.1996)
      Considérant que la Société MARTEAU produit trois attestations établissant la réalité des faits.
      Considérant que M. Bandiougou ne peut contester des attestations aussi précises, ni prétendre, alors qu'il était en France depuis au moins 10 ans, n'avoir pu proférer des menaces puisque ne parlant pas le français, que ces menaces constituent une faute d'une exceptionnelle gravité rendant impossible le maintien de la relation contractuelle, même pendant la durée limitée au préavis. Que le jugement prononcé par le Conseil de Prud'hommes de Bobigny déboutant M. Bandiougou sera confirmé.

      Transaction nulle (Cass. 10.06.1992)
      Dès lors qu'il n'était pas établi que l'employeur se soit prévalu d'une faute grave lors de la transaction pour verser à son salarié des indemnités de licenciement, cette transaction en l'absence de concessions réciproques était nulle.

      Licenciement ou démission sur document ASSEDIC : (Cass. 21.09.1989)
      L'employeur ayant mentionné dans l'attestation délivrée à l'ASSEDIC que le salarié avait été licencié, la Cour d'Appel a pu en déduire que le salarié n'avait pas démissionné.

      Licenciement Accident du travail (Cass. 15.02.1992)
      La suspension du contrat de travail du salarié victime d'un accident de travail ne prend fin qu'à la visite de reprise effectuée par le médecin du travail et non à la date où la sécurité sociale cesse de prendre en charge l'arrêt de travail du salarié au titre de l'accident du travail. La période de protection se prolonge d'un mois.

      Questions à se poser ...

      … avant d'entamer la procédure de licenciement

      Que faire ?

      Licencier est un droit, mais avant de prendre cette décision, assurez vous des conséquences en vous posant les 4 questions suivantes :

      1° Est ce la bonne solution ; serai je capable d'en justifier ?

      2° Est ce que je connais parfaitement la procédure à respecter, les Articles du Code du Travail concernant ma décision et le coût éventuel de l'opération ?

      3° N'y a t il pas d'autres conflits qui pourraient naître ou renaître des suites de ma détermination ?

      4° Ai je toutes les preuves matérielles de ce que je décide ?

      Si vous répondez non ou si un doute subsiste à l'une de ces 3 questions n'hésitez pas une seconde, entourez-vous d'un Conseil, avant de licencier, sous la forme que vous jugerez utile, Union Patronale, Syndicat professionnel, Conseiller Juridique, Avocat, mais surtout ne partez pas "sans biscuits". Trop de condamnations sont prononcées provenant d'un manque de connaissance et de préparation. Des dizaines, voire des centaines de milliers de francs (170 euros 2004) sont en jeu et ce n'est pas le moment de les risquer.

Au fait, le salarié concerné ne bénéficie t il pas d'une protection ?

      Entretien préalable Code du Travail-Article L.122-14. L'employeur qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l’intéressé par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge en lui indiquant l'objet de la convocation. En l'absence d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié à la faculté de se faire assister par un conseiller de son choix et l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation au salarié de la lettre recommandée de convocation ou sa remise en main propre. Au cours de l'entretien, l'employeur est tenu d'indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié.
      Lors de cette audition le salarié peut se faire assister par un conseiller de son choix, appartenant au personnel de l'entreprise. Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur une liste dressée par le Préfet .... mention doit être faite de cette faculté dans la lettre de convocation .. qui en outre précise l'adresse des services où la liste est tenue à la disposition des salariés.

      Code du Travail-Article R.122-2.1 La lettre de convocation indique l'objet de l'entretien entre le salarié et l'employeur.

Extraits de Jugement :

      Convocation orale délai insuffisant (Cass. 22.02.1990).
      Encourt la cassation l'arrêt déboutant le salarié de sa demande pour irrégularité de la procédure, alors qu'il avait été convoqué trois quarts d'heure avant l'entretien préalable et qu'ainsi il n'avait pas pu se défendre.

      Convocation par télécopie (C.Ap.Dijon 14.10.1993).
      Irrégularité de procédure et atteinte à la vie privée, le secret de la correspondance n'ayant pas été respecté.

      Absence de motif (C.Ap.Lyon 16.01.1986).
      La convocation "pour affaire vous concernant" n'a pas été jugée régulière et a été sanctionnée.

      Assistance à l'entretien (Cass. 20.06.1990).
      Lors de l'entretien, l'employeur ne peut se faire assister que par une personne appartenant au personnel de l'entreprise.

      La lettre de convocation à l'entretien préalable

      L'entretien est obligatoire. Cette formalité n'est pas simple, elle comporte plusieurs conditions à exécuter scrupuleusement sous peine de se voir demander une indemnité pour défaut de procédure.

      La lettre de convocation (modèle en annexe D page 40) à l'entretien préalable en vue d'un licenciement doit comporter obligatoirement :

      1° L'envoi en recommandé A.R. ou avec décharge de remise en main propre.

      2° L'objet de la convocation.

      3° La date, l'heure et le lieu de convocation :
            a) avec un délai raisonnable 3 à 4 jours (seulement s'il y a des institutions représentatives du personnel dans             l'entreprise).
            b) avec un délai de 5 jours ouvrables (dans le cas contraire).

      4° La faculté du salarié de se faire assister :
            a) par une personne de son choix appartenant à l'entreprise (seulement s'il y a des institutions représentatives du             personnel dans l'entreprise).
            b) et aussi par un conseiller de son choix, inscrit sur une liste dressée par le Préfet du Département (dans le cas             contraire). Ne pas oublier de mentionner cette faculté.

      Observation : Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de licenciement pour motif économique de dix salariés et plus (voir licenciement économique).

      L'entretien préalable

      L'employeur peut se faire assister par une personne de l'entreprise. L'absence du salarié à l'entretien n'est pas une source de nullité, ni une action fautive de sa part et n'interrompt pas la procédure.




      6 - Le Licenciement

      Préavis Code du Travail Article L.122-5. Dans le cas de résiliation à l'initiative du salarié, l'existence et la durée du préavis résultent soit de la loi, soit de la convention ou accord collectif de travail. En l'absence de dispositions ... cette existence et cette durée résultent des usages pratiqués dans la localité et la profession.

      Préavis Code du Travail Article ** L.122-6. Dans le cas de licenciement pour un motif autre qu'une faute grave, le salarié a droit :
      1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis comme il est dit à l'Article L.122 5 (ci dessus).
      2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois.
      3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois ... sauf de convention ou accord collectif de travail ou d'usage plus favorable pour le travailleur intéressé.

      Indemnité de licenciement Code du Travail Article L.122-9. Le salarié lié par contrat à durée indéterminée et qui est licencié alors qu'il compte plus de deux ans d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit sauf en cas de faute grave, à une indemnité minimum de licenciement, dont le taux et les modalités de calcul en fonction de la rémunération brute dont il bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail sont fixés par voie réglementaire.

      Cessation de l'entreprise Code du Travail-Article L.122-12. La cessation de l'entreprise, sauf cas de force majeure, ne libère pas l'employeur de l'obligation de respecter le préavis et de verser, s'il y a lieu, l'indemnité de licenciement.
S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

Attention le contrat se poursuit !

      

      Après l'entretien préalable

      L'entretien préalable vient de se tenir et la décision va être prise de procéder au licenciement (pour une cause réelle et sérieuse, grave ou lourde). Le temps de la réflexion s'impose (il ne peut être inférieur à 1 jour franc et supérieur à 1 mois). Si un doute subsiste n'hésitez pas à demander conseil auprès de votre Union Patronale, votre Syndicat, votre avocat, etc ...

      La complexité du Code du Travail et les interprétations de la jurisprudence sont une source de déboires immérités.

      A titre d'exemple, une lettre de licenciement pour faute grave mal motivée, condamne l'employeur à verser au salarié fautif, ayant plus de deux ans d'ancienneté, une indemnité minimum de 6 mois de salaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, un préavis de deux mois, une indemnité de licenciement, ainsi que le remboursement dans la limite de 6 mois d'indemnités aux ASSEDIC.
      Aussi vous trouverez dans les pages qui suivent, des extraits du Code du Travail et de Jugements, des conseils pratiques pour ne pas tomber dans les traquenards de la procédure.
Ce n'est jamais de gaieté de cœur que l'on se sépare d'un salarié que l'on a embauché, mais il peut exister de nombreux motifs de le faire et nous allons les examiner dans les pages suivantes.

 

      Code du Travail-Article L.122-13. La résiliation d'un contrat de travail à durée indéterminée, à l'initiative du salarié, ouvre droit, s'il elle est abusive, à dommages intérêts. En cas de litige, le juge se prononce conformément aux dispositions de l'Article L.122 14 3.

      Code du Travail-Article L.122-14-1. L'employeur qui décide de licencier un salarié doit notifier le licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la date de la (1ère) présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis. Cette lettre ne peut être expédiée moins d'un jour franc après la date pour laquelle le salarié a été convoqué. Si le salarié est licencié pour motif économique…

      Code du Travail-Article L122-14-2. L'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement mentionnée au 122-14-1. Lorsque le licenciement est prononcé pour un motif économique ...

      Code du Travail Article L.122-14-3. En cas de litige, le juge … forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instructions qu'il estime utiles… Si un doute subsiste, il profite au salarié. ... En cas de licenciement économique.

Extraits de Jugement :

      Insuffisance des motifs Absence de cause réelle et sérieuse (Cass.23.09.1992).
      Attendu que l'employeur n'avait pas énoncé les motifs dans la lettre de licenciement.
      En allouant au salarié des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la Cour d'Appel a réparé le préjudice matériel subi par le salarié, la cause n'ayant pas été écrite.

      Insuffisance des motifs – Débouté (Conseil de Bobigny confirmé en Appel 16.01.1997).
      Considérant que les griefs invoqués dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige et s'oppose à ce que l'employeur s'appuie en cours de procédure sur des motifs non indiqués dans cette lettre, sont établis par les trois attestations versées aux débats.
      Que les insultes et menace publiques ainsi proférées à l'adresse de l'employeur de la part d'un salarié qui exerçait les responsabilités de Chef d'atelier, ont constitué à la charge de celui ci une faute grave justifiant son licenciement immédiat. Qu'en conséquence, c'est avec raison que les premiers juges ont rejeté toutes les demandes de M. Allard.

Le Conseil de Prud'hommes ne suit pas nécessairement l'interprétation de la Cour de cassation.

      La lettre de licenciement, le point essentiel !

      Avant d'aborder le licenciement il convient de rappeler que celui ci ne doit intervenir que s'il est possible de démontrer la nécessité de cette mesure de gestion.

      Précautions à prendre :
      La forme de la lettre de licenciement va conditionner l'avis du Conseil de prud'hommes. Il n'y a pas de rattrapage possible !

      La rédaction de cette lettre nécessite de s'y prendre à deux fois ; des dizaines de milliers de francs sont en jeux.

      l° Délai d'envoi.

      La lettre de licenciement ne doit pas être envoyée moins d'un jour franc après l'entretien préalable (L.122-14-1). Pour le licenciement économique voir page 33.

      2° Motivation de la lettre.
      La raison du licenciement doit être motivée. Le ou les motifs du licenciement doivent être énoncés dans cette lettre.

      3° La nature du motif.
      Le motif disciplinaire, économique ou autre doit être explicité en termes clairs et précis. Les faits n'ont pas besoin d'être développés dans le détail.

      4° Les éléments de preuve.
      Il faut avoir à l'esprit que l'on doit pouvoir prouver le motif invoqué dans la lettre de licenciement. Le mieux c'est de se poser la question avant plutôt qu'après !

      Code du Travail Article L.122-14-4. Si le licenciement d'un salarié survient sans l'observation de la procédure ... mais pour une cause réelle et sérieuse, le tribunal saisi doit … accorder au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. Si ce licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le tribunal … octroie au salarié une indemnité … qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois…

      Code du Travail Article L.122-14-5. A l'exception des dispositions … relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, les dispositions du L.122-14-4 ne sont pas applicables aux salariés qui ont moins de deux ans d'ancienneté … et aux licenciements opérés par les employeurs qui occupent habituellement moins de onze salariés. Ces salariés peuvent prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi.

Extraits de Jugement :

      Époux passé à la concurrence Licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass.25.01.1990).
      Ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse le licenciement d'une monteuse sur presse au motif que son mari, chef d'atelier, était passé au service d'une entreprise concurrente, dès lors que l'employeur ne formulait aucun grief à l'encontre de l'intéressée qui n'était même pas soupçonnée d'indiscrétions passées ..... Rejette le pourvoi.

      Licenciement pour faute grave (Départage Conseil de Prud'hommes de Bobigny).
      Attendu qu'il est établi que, refusant d'appliquer les directives données par l'employeur, Monsieur Grancher se comportait de manière préjudiciable pour l'entreprise...
      Attendu qu'en égard à la qualification de cadre "chargé d'affaires" de Monsieur Grancher, des responsabilités qu'il assumait et de son niveau de rémunération, les fautes graves commises par lui, qui compromettaient la bonne marche de l'exploitation, justifient son licenciement sans indemnité.

      Faute grave (C.App.Paris 02.04.1997).
      Considérant qu'il convient de retenir que Monsieur Bruno Massen n'a pas contesté avoir effectué la réparation incriminée.
      Considérant qu'en omettant d'effectuer un serrage normal des boulons de roue, il a commis une faute grave alors qu'il était qualifié dans sa profession.
      Considérant que l'employeur était dès lors fondé à mettre fin immédiatement à l'exécution du contrat de travail.

 

      Le licenciement pour faute grave ou lourde

      Il faut avoir en mémoire que c'est à l'employeur de démontrer la qualification de la faute grave ou lourde. Il convient là encore de se poser la question, "quels sont les arguments et les preuves qui m'amènent à prendre cette décision".
      Attention : on ne peut sanctionner par un licenciement une faute qui a déjà été sanctionnée, sauf réitération.

      La faute grave : l'atteinte du contrat de travail !
      Elle ne permet plus la continuité du contrat de travail.

      Quelques exemples éclaireront le sujet.

      Absences ou retards : Abandon de poste, absence sans autorisation ou en dépit de l’interdiction de l'employeur, retards répétitifs avec avertissements. L'absence du salarié, au retour des congés payés par exemple, ne peut être considérée comme une démission. L'employeur doit le convoquer en vue de son licenciement pour faute grave.
      Disputes ou bagarres : Échange de coups, menaces de mort, agressivité et arrogance envers un chef d'atelier … L'employeur n'est pas tenu d'appliquer la même sanction envers les querelleurs, dans l'intérêt de l'entreprise. Indélicatesses ou incorrections : Ristourne occulte, propos racistes, conduite en état d'ivresse, abandon à la boisson ... Manquements : Manquement au secret professionnel, utilisation à des fins personnelles, tentative de débauchage, fautes professionnelles répétées.

      Le préavis est supprimé !

      La faute grave étant privative de préavis (L.122-6) celui ci ne doit pas être exécuté, il faut rester cohérent. Une mise à pied conservatoire peut être mise en place. L’indemnité de licenciement n’est pas à régler. (L.112-9 page 22).

      La faute lourde supprime les congés payés. (Art.L.223 14)
Il y a eu intention caractérisée de nuire à l'entreprise. Exemples : falsification de documents, travail simultané chez un concurrent, atteinte à la liberté du travail, vol au préjudice de l'employeur (difficile à prouver), etc...

        7 - Le Licenciement économique

Extraits de Jugement :

      Licenciement économique – Absence de justificatifs (Cass. 25.02.1992).
      Attendu que la Cour d'Appel après avoir énoncé à bon droit qu'en cas de recours portant sur un licenciement pour motif économique, l'employeur doit communiquer au juge tous les éléments, a relevé qu'aucune justification de difficultés économiques, ni aucune indication sur la restructuration invoquée n'avait été apportée, qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision … Rejette le pourvoi.

      Licenciement économique (Conseil de Prud’hommes de Bobigny 02.04.1996).
      Attendu qu'en ce qui concerne l'ordre des licenciements pour motif économique, les recommandations de l’article L.321-1-1 du Code du Travail, qui mettent l'accent sur les caractéristiques sociales des salariés, n'ont qu'un caractère indicatif, qu'elles n'excluent pas la prise en considération d'autres critères, et autorisent même l'employeur à privilégier les aptitudes professionnelles….

      Attendu qu'en l'espèce, mis dans l'obligation d'opérer un choix, l'employeur pouvait se déterminer en fonction de l'appréciation souveraine des qualités du dynamisme et d'adaptation des salariés en concurrence…

      Qu'il est le seul juge de la valeur sur le plan de travail de ses salariés, que la Formation de Départage ne saurait se substituer à lui, que la demande de Madame K. ne peut donc être accueillie…

      Licenciement économique Garantie d'emploi (Cass.07.1 1. I 990).
      Encourt la cassation l'arrêt de la Cour d'Appel de Nîmes ayant débouté M. Tranchant de sa demande en dommages intérêts pour rupture abusive, alors que l'employeur est tenu de réparer le dommage causé au salarié du fait du licenciement économique prononcé en violation de la clause insérée dans son contrat de travail, selon laquelle l'employeur s'engageait à garantir l'emploi jusqu'à sa retraite, sauf cas de force majeure.

Le licenciement pour raison économique doit être motivé !

   

      La procédure s'impose aussi

      Elle doit être appliquée avec soin. Elle a été précédée d'une procédure de concertation avec les représentants du personnel, au risque d'être condamné pour défaut de procédure, voire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les conséquences financières qui en suivent.

      La conjoncture difficile, les retards ou reports de paiement, les impayés, les mouvements sociaux, la nécessité de restructurer périodiquement l'entreprise, de modifier l'activité, autant de difficultés qui engendrent des licenciements économiques.

      La nécessité d'adapter l'effectif de l'entreprise à son activité s'impose sous peine de disparaître. L'absence de souplesse est une des causes des nombreuses fermetures d'entreprises et du chômage qui en résulte, n'ayons pas peur de le dire.

      Plusieurs raisons, évidentes pour le chef d'entreprise, mais pas pour le juge, peuvent se présenter :
      - Les difficultés économiques, qui obligent à réduire les effectifs.
      - La révision des compétences suite aux évolutions techniques.
      - La restructuration ou la modification des postes de travail.

      Evitons de tomber dans les traquenards de la procédure en la maîtrisant au mieux, par la prévention.

      Code du Travail Article L.321-1. Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques…

      Code du Travail Article *** L.122-14-1. L'employeur qui décide de licencier un salarié doit notifier le licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la date de présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis.
      Cette lettre ne peut être expédiée moins d'un jour franc après la date de l'entretien préalable.
      Si le salarié est licencié individuellement pour motif économique ... ou collectivement de moins de dix salariés dans une période de trente jours, la lettre ne peut lui être adressée moins de 7 jours à compter de la date pour laquelle le salarié a été convoqué. Ce délai est de 15 jours en cas de licenciement en cas d'un membre du personnel d'encadrement... En l'absence d'institutions représentatives du personnel ... les délais sont respectivement de 4 jours et de 12 jours ....

      Code du Travail Article L.122-14-2. ... lorsque le licenciement est prononcé pour un motif économique, la lettre de licenciement doit énoncer les motifs économiques ou de changements technologiques invoqués par l'employeur qui est tenu, à la demande écrite du salarié, de lui indiquer par écrit les critères retenus. (L.321-1-1) ... mention doit être faite dans la lettre de licenciement de la priorité de réembauchage (L.321-14).

      Code du Travail Article L.122-14-3. En cas de litige, le juge ... forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instructions qu'il estime utiles ...
      En cas de licenciement économique l'employeur doit communiquer au juge tous les éléments qu'il a fournis aux représentants du personnel en application des articles L.321-2 et L.321-4 ou, à défaut de représentants du personnel dans l'entreprise, tous les éléments qu'il a fournis à l'autorité administrative compétente en application de l'article L.321-7 du présent code.
       Si un doute subsiste, il profite au salarié.

      Le licenciement pour raison économique

      Il donne lieu souvent à saisine du Conseil de Prud'hommes par le salarié qui s'estime licencié à tort, en contestant le motif ou l'ordre des licenciements. Il est vivement recommandé de s'entourer d'un Conseil du droit du travail, pour mettre en place cette procédure complexe, qui varie suivant le nombre de salariés licenciés et le nombre de salariés dans l'entreprise. (articles L.321-1 à L.321-15). L'employeur doit s'efforcer de reclasser son personnel, le juge lui demandera de justifier ses recherches.

      I. Avant l'entretien préalable.

      Modification substantielle du contrat de travail :
      Il faut informer chaque salarié par lettre recommandée avec A.R, en lui précisant qu'il dispose d'un mois pour faire connaître son refus. A défaut de réponse dans le délai d'un mois le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée.       Si plusieurs salariés refusent cette modification, les licenciements sont soumis aux dispositions du licenciement collectif pour motif économique.

      Obligations :
      1° Nombre de licenciements inférieurs à 10 dans une période de30 jours.
            a) Réunir et consulter le C.E. ou les délégués du personnel. (L.422-1 1er alinéa ou L.432 12èrne alinéa).
            b) Informer la Direction Départementale du Travail du ou des licenciements.

      2° Nombre de licenciements au moins égal à 10 dans la même période.
            a) Réunir et consulter le C.E. ou les délégués du personnel. (L.321-3).
            b) Notifier à l'autorité administrative les licenciements. (L.321-7).

      3° Licenciement dans le cadre d'une procédure judiciaire.
            Respecter les dispositions prévues aux Articles (L.321-8 et L.321-9).

      II. L'entretien préalable. page 21 et Annexe D page 40.

      1° La convocation du salarié se fait par lettre recommandée à son domicile ou remise en main propre contre décharge. (L.122-14).
      2° L'entretien préalable doit permettre avec le ou les salariés concernés la recherche de solutions de reclassement.
      3° Au cours de cet entretien il sera proposé la convention de conversion qui est une mesure obligatoire pour les salariés qui ont plus de 2 ans d'ancienneté moins de 56 ans et 2 mois et physiquement apte à l'emploi.

      Code du Travail Article L.321-5. Quel que soient l’effectif de l'entreprise ... l'employeur qui envisage de prononcer un licenciement économique doit dégager ... les moyens permettant la mise en oeuvre des conventions mentionnées à l'article L.322-3. ...

      Code du Travail Article L.322-3. Les conventions de conversion ont pour objet d'offrir aux intéressés le bénéfice des allocations prévues à l'article L.353-1 et d'actions personnalisées destinées à favoriser leur reclassement ....

      Code du Travail Article L.321-6 alinéa 3. Le contrat de travail d'un salarié ayant accepté de bénéficier d'une convention de conversion ... et proposée à l'initiative de l'employeur est rompu du fait du commun accord des parties. Cette rupture prend effet à l’expiration du délai de réponse de 21 jours dont dispose le salarié, sauf si l'employeur et le salarié conviennent de poursuivre le contrat de travail pour une durée maximale de deux mois à compter de cette date. Ce délai de réponse débute à compter de la proposition de la convention de conversion au salarié .... Cette rupture du contrat de travail ne comporte pas de préavis ... mais ouvre droit au versement d'une indemnité ... de licenciement et calculée sur la base de l'ancienneté que l'intéressé aurait acquise s'il avait accompli son préavis .... La complexité de l'intégralité de ce texte laisse perplexe !

Extraits de Jugement :

      Licenciement économique Absence de convention de conversion (Cass.25.05. l 993 ).
      Il appartient à l'employeur de proposer, par tous moyens, au salarié visé par un licenciement pour motif économique le bénéfice d'une convention de conversion, peu importe qu'il ne se soit pas présenté à l'entretien préalable auquel il n'est d'ailleurs pas tenu de se rendre. Donne droit à une indemnité.

      Licenciement économique Absence de reclassement (Cass.23.09.1992).
      Attendu que la Société fait grief à l'arrêt de la Cour d'Angers d'avoir décidé que le licenciement de Mme Flore était intervenu sans motif réel et sérieux, alors que l'acceptation d'une convention de conversion rompt d'un commun accord le contrat de travail ; … que l'employeur a le devoir d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois, que la Société avait engagé deux mois après le départ de Mme Flore une salariée qui s'était vu confier en plus du travail de Mme Flore la préparation des dossiers de financement. Attendu que la Cour d'Appel a fait ressortir que l’employeur avait la possibilité de reclasser Mme Flore dans cet emploi compatible avec ses capacités, qu'elle a pu décider ainsi que le licenciement ne reposait pas sur un motif économique … Rejette le pourvoi.

      III. Avant le licenciement le délai de réflexion.

      L'entreprise devra pouvoir faire la preuve écrite en cas de contestation :
      1) Que les difficultés économiques sont réelles.
      2) Qu'elle a tout mis en oeuvre pour éviter le licenciement.
      3) Que les possibilités de reclassement ont été faites ou recherchées.
      4) Que les critères du choix du salarié ont été respectés.

      La convention de conversion
      A l’initiative obligatoire de l’employeur, elle est proposée lors de l’entretien préalable au salarié qui a plus de deux ans d’ancienneté. Il dispose d’un délai de 21 jours pour donner sa réponse.

      1° Réponse positive.
      Le contrat de travail est rompu du commun accord des parties et la convention est signée. Il n'y a pas de préavis en dessous de deux mois, ni à effectuer, ni à payer au salarié. Le calcul de l'indemnité de licenciement doit inclure la durée d'un préavis théorique. Il n'y a pas de lettre motivée de licenciement, la rupture se faisant d'un commun accord. Attention : l'employeur n'est néanmoins pas à l’abri d'un contentieux.

      2° Réponse négative ou absence de réponse.
      La convention n'est pas signée et le licenciement économique doit être signifié. Le préavis est à faire exécuter et à payer.

       IV La lettre de licenciement. Voir en Annexe E page 41.

      La cause économique doit être expliquée : pourquoi l'emploi a été supprimé.

      1° La lettre de licenciement doit obligatoirement être motivée. Le fait d'écrire "pour difficultés économiques, pour suppression de poste", n'est pas suffisant et est susceptible de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; il faut donc expliquer le pourquoi, par exemple, baisse importante des commandes entraînant des difficultés…, la suppression du poste de…, la restructuration de l'entreprise et la suppression du service de…

      2° Elle doit comporter la priorité de réembauchage. (L321-14)
      En conclusion trop d'entreprises sont condamnées, alors que de réelles et sérieuses difficultés économiques les assaillent.

      8 - Le licenciement pour inaptitude

      Code du Travail Article L.122-244. A l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités…
      Si le salarié n'est pas reclassé dans l'entreprise à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail ou s'il n'est pas licencié, l'employeur est tenu de verser à l'intéressé, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui ci occupait avant la suspension de son contrat de travail…
      Les dispositions prévues à l'alinéa précédent s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail.

      Code du Travail Article L.122-32-5. Si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre, à l'issue des périodes de suspension, l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existante dans l'entreprise et après avis des délégués du personnel, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail…
      S'il ne peut proposer un autre emploi, l'employeur est tenu de faire connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement.
      Les transformations de postes peuvent donner lieu à attribution d'une aide financière de l’Etat dans les conditions fixées au dernier alinéa de l'article L.323-9.
      L'employeur ne peut prononcer le licenciement que s'il justifie soit de l'impossibilité où il se trouve de proposer un emploi dans les conditions prévues ci dessus, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions. (#)
S'il prononce le licenciement, l'employeur doit respecter les procédures prévues … en cas de résiliation du contrat de travail à l'initiative de l'employeur.

      Code du Travail-Article L.122-32-6. La rupture du contrat de travail dans le cas prévu à l’alinéa ci-dessus (#) ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice… de préavis, ainsi qu’à une indemnité spéciale de licenciement qui sauf dispositions… est égale au double de l’indemnité normale. (L.122-9).

      Le Licenciement pour autres motifs

      Obligations

      Le Code du travail doit là encore être scrupuleusement suivi, les risques étant grands et la procédure complexe et exigeante.
      A titre d'exemple ce n'est pas parce que l'inaptitude du salarié provient d'un mauvais coup, lors d'un match de foot le dimanche, que l'entreprise sera exonérée des conséquences.

      Le médecin du travail est le maître d’œuvre de l'inaptitude.
      Sa décision et la date de celle ci conditionnent les suites à donner.
      Comme l'écrit le Code du Travail, «l'employeur doit», «l'employeur est tenu», aussi si un doute subsiste, prenez conseil.

      Ainsi l'employeur est tenu : (L122-24-4)

      1° de proposer au salarié un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du
travail.
      2° de faire connaître au salarié victime d'un accident du travail par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement, s'il ne peut proposer un autre emploi.
      3° de justifier qu'il est dans l'impossibilité, où il se trouve, de proposer un emploi compatible.
      4° de verser sinon le salaire après le mois de recherche de reclassement.

      Attention : des règles plus strictes limitent certains licenciements (accident du travail, grossesse, maternité).

      Inaptitude A.T. Code du Travail Article L.122-32-7. Lorsqu'un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions de l'article L.122-32-4 ou des premier et quatrième alinéas de l'article L.122-32-5, le tribunal saisi peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis, en cas de refus par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie au salarié une indemnité. Cette indemnité, qui ne peut être inférieure à douze mois de salaire, est due sans préjudice de l'indemnité compensatrice et le cas échéant de l'indemnité spéciale de licenciement prévues à l'article L.122 32 6.
      Lorsque le licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions du cinquième alinéa de l’article L.122-32-5, il est fait application des dispositions prévues par l'article L.122 14 4 pour le cas de non observation de la procédure requise.

Extraits de Jugement :

      Inaptitude – Licenciement (Conseil de Bobigny confirmé en Appel 7.03.1996).
      Considérant sur le fond que, selon M. Kary, la sanction est injustifiée par ce que son poste de travail n’était pas adapté à son handicap physique provoqué par plusieurs opérations, que le médecin du travail et la C.H.S.C.T. ont été alertés sans résultat.
      Considérant qu’il ressort des pièces de la procédure, que M. Kary a fait l’objet d’une mise à pied de trois jours motivée par les défauts, en qualité et quantité, de sa production, et les défectuosités de son travail, que la Société CITROEN soutient sans être démentie que le poste de M. Kary avait été aménagé en fonction de cet avis médical, et qu’il était déchargé de l’opération manuelle incompatible avec son handicap, en l’occurrence le montage de boîtes de vitesses.
      Que des rapports d’incident qui ont abouti à la sanction il résulte que les manquements reprochés à M. Kary sont relatifs aux opérations pour lesquelles il a été reconnu apte.
      Qu’il s’ensuit que ces fautes, dont la matérialité n’est pas contestée, et qui sont sans rapport avec un handicap physique, sont donc pleinement imputables au salarié, et que la demande l’annulation est donc injustifiée.
      Qu’il y a donc lieu de confirmer le jugement.

      Inaptitude – Pas de reclassement –Licenciement (Cass. 08.07.1992).
      Attendu que pour débouter M. Capasso de ses demandes, la Cour d’Appel retient que ne s’agissant pas d’un accident du travail l’employeur n’avait pas d’obligation de reclassement…
      Attendu qu’en statuant ainsi, alors que l’employeur avait l’obligation de prendre en considération la recommandation du médecin du travail proposant un changement de poste pour le salarié, la Cour d’Appel a violé le texte susvisé.
      Par ces motifs casse et annule…

Edition 1999